推理之星活动第1期★法律常识篇（4月30日截止）

dance with you

本期题目：论正当防卫。


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鉴于活动刚刚恢复，题目较为简单，不过还是希望大家认真作答，与题目有关的内容都可以写出来，能够有自己特别见解的可以加分哦^_^

本期活动截止时间：4月30日，过期编辑无效。


案发现场。
2011年4月7日。

工藤￥新一

= =这个我来一下……大一学法理学的时候写的论文就是《论正当防卫》=。=

正当防卫
正当防卫，即自我防卫。
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害的人造成未明显超过必要限度损害的行为。
正当防卫的五大要素
1，侵害必须是现实存在的
正当防卫的起因必须是客观存在的不法侵害，比如抢劫，强奸，杀人放火之类的对人或者私有公有物品有侵害的行为。即是具有紧迫性和攻击性的犯罪。对于贪污，渎职等罪，是不适用正当防卫制度的。另：对于精神病人等特殊人群所谓的侵害行为，正当防卫制度可行。不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害从而进行了防卫，那么则构成了假想防卫。假象防卫是不属于正当防卫的。而如果假想防卫的过程中造成了过失，那么在刑法上则判定其为过失罪，否则作为意外事件处理。
2，侵害必须正在进行
不法侵害正在进行的时候，正当防卫才具有合法性。一般认为，不法侵害开始着手实施侵害行为时，就是侵害行为开始时间。但是对于特殊情况，例如犯罪分子在某广场埋放炸弹，即使炸弹尚未引爆，也构成了不法侵害。这类事件就是不法侵害的现实威胁十分明显，可将侵害进行判定时间提前。不法侵害结束时间是，当合法的权益不再处于受到紧迫或者危险的胁迫的时候。比如犯罪分子被制服或者逃离现场，犯罪分子丧失了犯罪能力，犯罪分子主动中止了犯罪行为等。特殊情况例如抢劫案中，犯罪分子已经夺取了他人的财务并且已经开始逃离，但是防卫人仍然可以当场或者追上施以暴力夺回财务。那么在上述情况以外进行的防卫，属于防卫不适时（防卫不当），分为事前防卫和事后防卫。防卫不适时可能构成犯罪。
3，具有防卫意识
正当防卫要求防卫人有防卫认识和防卫意识。防卫认识指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意识指防卫人出于保护合法权益的动机。
斗殴，偶然防卫，防卫挑拨等行为都不是正当防卫。防卫挑拨即“激将法”，目的是为了侵害对方，而先一步进行挑拨，使对方先动手的行为。斗殴是双方都想侵害对方，无论哪方先动手，另一方都不属于正当防卫。偶然防卫比如：A去B家里偷东西，偷了B的菜刀，正好B打算用菜刀捅死C。这种情况下，A对B的犯罪行为不知情，A不具有保护范围的主观意图，也不算正当防卫。
4，只能针对侵害人的防卫
正当防卫只能针对侵害人。例如共同犯罪，正当防卫对象只能是正在实行不法侵害的人，而不能对其同伙下手。如果针对第三者进行防卫，则可能构成故意犯罪或者假想防卫。
5，正当防卫范围必须在合理限度
正当防卫的范围必须在合理限度，否则判定为防卫过当。比如A闲的没事调戏B，B的同伴看到了，将A打倒并且用石头等物品将其砸死，则属于防卫过当。注意：只有明显超过必要限度并且造成重大损害的，才是防卫过当。但是，针对严重危及人身安全的犯罪行为进行的防卫，永远不构成防卫过当。比如强奸，杀人，抢劫，绑架等犯罪行为，被害人或者被害人朋友即使在防卫中将犯罪分子打死，也算正当防卫。


正当防卫的起因：
必须有不法侵害行为正在进行。对合理行为不可进行防卫，不法侵害不可使假想的，必须是客观存在的。而不法侵害的含义，刑法并没有给出明确解释（ZNM……中国法律好多洞洞= =），一般认为有如下三种：
1，        侵害性
2，        违法性
3，        可制止性

防卫过当
防卫过当，是在正当防卫中经常发生的事。
防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大的损害应当负刑事责任的犯罪行为。
防卫过当的形式：
1，        间接故意防卫过当：防卫人明知防卫行为会明显超过正当防卫的限度，但是为了达到防卫目的而放任这种行为。
2，        自信过失防卫过当：防卫人自信自己的防卫是正当防卫，而做出了明显超过正当防卫必要限度造成了重大伤害。
但是就我个人而言，人的心理承受能力和辨析能力强弱不同。有的人在面对犯罪的时候能够冷静处理，而有的人不能。有的人在正当防卫的时候脑袋一片空白，等过后才发现是防卫过当了。但是依然也得按防卫过当处罚或者定罪。这个没招= =法不容情。。蛋疼思密达……

个人对于正当防卫规定中有的地方是不太认可的。
刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，先说行凶。何谓行凶？行凶不是一个正式的法律术语，其涵盖范围极其宽广。打架是行凶，杀人是行凶，赤手空拳和拿着凶器都可以行凶。所以，个人认为该对行凶再加一些限定词。
对于杀人，人的智商是越来越高的，杀人也不是直接用刀子捅的，投毒也是屡见不鲜的。那么对于投毒杀人我们如何正当防卫？那么，对于这种杀人我们无法进行正当防卫，更不存在防卫过当的问题。
那时候翻家里的书，有本书上有个作者说，如果强奸，抢劫，绑架等行为，不是以暴力手段实施的，而是用迷昏等让受害人失去知觉的手段实施的，那么对犯罪人的防卫也应该有一个防卫过当的界定。个人认为这是在扯淡啊扯淡。你算是在纵容迷奸，迷昏绑架抢劫行为么！卧了个槽= =我算是知道天朝这些法律专家都干什么去了……这种犯罪人不拍死留着干嘛。

= =以上，是我能想的起来的当时写论文的一点内容= =。。
底稿早就丢了，就写这么多吧，懒得百度了。
难道2天了= =沙发还是我的么……………………………………